法典编纂丨合同编研究学刊要览

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编者按  2018年8月27日，民法典各分编（草案）提请全国人大常委会审议。作为全面深化改革中的重要一环，民法典如何反应时代精神、回应人民需求成为社会各界广泛关注的话题。我国民法学者在我国民法典编纂过程中积极建言献策，学界涌现了丰富的研究成果，特此中国民商法律网推出“民法典分则学刊要览”系列文章，对学术界近期关于民法典各分编的研究成果进行梳理，以期对读者理解研习民法典分则有所裨益。欢迎阅读，欢迎转发。

本期学刊聚焦民法典合同编相关研究。

篇幅有限，未能全面介绍，欢迎在评论区留言补充，推荐精彩文章。

一、合同编的立法建议

1.王利明：《民法分则合同编立法研究》

【摘要】在民法总则制定后,立法已展开民法分则的编纂工作。合同编的编纂应当协调好与民法总则的相互关系,在我国立法机关决定不再制定独立的债法总则的背景下,合同编应当发挥债法总则的功能。为适应现代社会和经济交易的发展需要,合同编应充分发挥合同法组织经济的功能。在充分吸收司法解释和审判经验的基础上,应当及时清理滞后规则,补充法律漏洞,完善合同订立、履行制度、解除、违约责任和合同解释等制度,明确规定情事变更原则,协调不安抗辩权与预期违约之间的关系,为制定一部科学的民法典奠定基础。

【关键词】民法典编纂；合同编；债法总则；违约责任；合同解释

【文章基本信息】原文载于《中国法学》2017年第2期，文章分为十个部分，页码范围是25-47页。

2.王利明：《准合同与债法总则的设立》

【摘要】关于不当得利、无因管理等法定之债的规则,《民法总则》的规定较为简略,需要在民法典分则中予以进一步细化、补充和完善。在中国民法典分则不设置债法总则编的前提下,可以考虑在合同编中规定准合同一章,对不当得利、无因管理等各种债的关系作出集中规定,以实现民法典规则体系的科学性。在引入准合同概念之时,还需要进一步明确其内涵,确定其在合同编中的体系安排,并对准合同一章所包含的债的类型、合同法规则参照适用于准合同之债等相关问题作出规定。

【关键词】民法典；准合同；不当得利；无因管理；债法总则

【文章基本信息】原文载于《法学家》2018年第1期，文章分为四个部分，页码范围是117-127页。

3.石佳友：《我国＜民法总则＞的颁行与民法典合同编的编订——从民事法律行为制度看我国＜合同法＞相关规则的完善》

【摘要】法律行为制度是民法典总则编的关键内容之一;法律行为制度源自合同法,其规则也主要适用于合同法。民法典总则编中关于法律行为的内容对于分则中的合同编规则有着重要的影响。2017年颁行的我国《民法总则》中"民事法律行为"的内容相对于1986年颁行的我国《民法通则》中的相应内容来说,无论是在量上还是在质上均有了重大的改变。这些创新主要包括:完善了沉默适用、意思表示解释的有关规则,增加了虚假表示和隐藏行为的规定,以显失公平吸收了乘人之危,增加了第三人欺诈和第三人胁迫的规定并对二者采取了区别规定;取消了合同的变更权,增加了重大误解撤销权行使期限的规定;对合同无效的判断标准采取了新的措辞。这些修订的绝大部分内容,一方面来源于对1999年颁布的我国《合同法》及其司法解释合理内容的总结与吸收;另一方面也源自对比较法经验的分析与归纳。这些内容都体现出立法质量的明显改善,在避免与总则冲突和简单重复的前提下,其中的部分内容应当为民法典合同编所体现。当然,我国《民法总则》关于民事法律行为部分的少部分增补,反映了中国立法者的一些独特立法政策考虑,从契约公平或契约效率的角度来看不无争议;其适用效果有待于未来的司法实践的进一步检验。

【关键词】民法总则；法律行为；合同法；意思表示；合同无效

【文章基本信息】原文载于《政治与法律》2017年第7期，文章分为五个部分，页码范围是2-13页。

4.许中缘、夏沁：《＜合同法＞修改:从合同法典回归民法典合同法编》

【摘要】现行《合同法》是在特定历史背景下实现合同法统一的合同法典。在民法典设计上,既有的合同法典形式无法满足民法典体系化的要求。基于侵权责任法独立成编的现实,再按照德国民法典分则中既有的债法总则的设立已经不具有体系的融洽性。既有的《合同法》置于未来的民法典体系之中必然存在体系上的缺漏、重复以及冲突等问题。然体系是民法典的生命,合同法是民法典的有机体系构成部分,应该遵循民法典体系强制的要求。法典体系化以及遵循民商合一立法体例都要求在明确合同本质乃是达成交易行为的协议的基础之上,确定《合同法》乃是调整交易行为的规范合同法,本质是民法典的合同法编。在《合同法》乃民法典合同法编的基本定位下,才能准确把握《合同法》与《债法总则》《民法总则》《物权法》以及合同法内部体系和相关司法解释的关系,安排商事独特性内容,以期契合民商合一立法体例,从而最终使得合同法典真正回归于民法典合同法编。

【关键词】合同法典；合同法编；民法典；民商合一

【文章基本信息】原文载于《晋阳学刊》2017年第3期，文章分为四个部分，页码范围是118-131页。

5.刘长兴：《论“绿色原则”在民法典合同编的实现》

【摘要】《民法总则》确立的“绿色原则”需要落实到民法典各分编的制定中才能真正实现。合同法意思自治的本质使“绿色原则”落实到合同立法中存在特殊困难,但是随着社会经济条件的变化,民法包括合同制度的理论和实践也在相应改变,关系契约理论为民法典合同编绿色化提供了理论路径,环境保护相关权利的交易实践显示了制定专门规则的必要性。建设生态文明和落实民法“绿色原则”,需要在民法典合同编的制定中对合同效力规则、合同履行规则、合同解释规则以及附随义务规则等进行绿色化改造,并在有名合同部分增加排放权合同、资源权合同和环境服务合同的规则。

【关键词】绿色原则；合同立法；关系契约；有名合同

【文章基本信息】原文载于《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第6期，文章分为六个部分，页码范围是1-10页。

6.汤文平：《民法典合同编立法问题刍议》

【摘要】应整体考察合同编"室内稿",在充分认识其开创性成绩的同时,指出在法学方法及法政策方面可继续努力的方向。在具体制度上,既有欠缺书面形式、债务暂时无力偿还、合同保全、因第三人原因所致违约等等老问题,也有合同订立前单方允诺、网络订单、网购快递交付、"中介合同"等新问题,还有出租房屋优先购买权、建设工程施工合同无效等汲取司法解释经验入典带来的体系衔接问题,均需慎思。解约法等高难度的基础领域在法典编纂中,也不应错失反思、重构的契机。

【关键词】民法典合同编；室内稿；立法论研究

【文章基本信息】原文载于《法学杂志》2018年第4期，文章分为六个部分，页码范围是9-19页。

7.穆冠群：《合同法任意性规范的立法反思与完善路径——兼议民法典合同编的相关规范设计》

【摘要】任意性规范是民事法律规范的重要组成部分,也是民事主体从事法律行为的重要依据。不论是大陆法系还是英美法系都存在相关的概念,但如何在诸多规范类型中厘定明晰的区分标准仍是我国合同法上的难题。随着理论的发展以及实务纠纷的增多,任意性规范在识别、适用以及立法设计等方面存在的问题越来越突出,集中表现为缺少明确的识别标准,与补充性解释之间的适用规则不清,缺少规范设计的法经济学考量以及在一定程度上具有滞后性。任意性规范在立法技术上的不足不仅会降低私主体的活动效率,还会对司法实践造成不良影响。因此,在反思我国现行合同法任意性规范的基础上,提出颇具时代特色的民法典合同编的相关规范设计构想,具有现实意义。

【关键词】任意性规范；合同法；规范识别；规范设计；民法典

【文章基本信息】原文载于《中国政法大学学报》2018年第4期，文章分为五个部分，页码范围是47-58页。

二、合同编总则部分的立法建议

1.王利明：《合同编解除制度的完善》

【摘要】合同解除既是合同权利义务消灭的原因,也是违约救济的重要方式,是我国民法典合同编制定过程中应当重点规定的法律制度。虽然《合同法》所规定的合同解除制度基本适应了我国市场经济的发展需要,但仍有需要完善之处。我国民法典合同编应当进一步明确法定解除权的主体,完善法定解除的条件,细化合同解除的规则,明确合同解除的效力,以更好地适应市场交易和司法实践发展的需要。

【关键词】民法典；合同解除；司法解除；根本违约

【文章基本信息】原文载于《法学杂志》2018年第3期，文章分为五个部分，页码范围是18-25页。

2.崔建远：《完善合同解除制度的立法建议》

【摘要】为第三人利益的合同可以成为合同解除的对象。从给付义务、附随义务被违反时可以产生解除权,但须严格成立要件。政府行为导致合同不能履行时产生解除权,致使合同履行显失公平时,适用情事变更原则。无论是不可抗力还是通常事变,致使不能实现合同目的时均可产生解除权。主要义务或大部分义务已被履行的场合,原则上不允许债权人解除合同。有些约定,表面形式上似乎属于他种法律制度或规则,但实质上应为约定解除。在违约行为和不可抗力均为解除事由的情况下,应由解除权人选择决定以何为由解除合同。在合同已经成为不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的情况下,违约方也应享有解除权。通过区分合同解除的类型而确定有无损害赔偿,违约解除不排斥支付违约金或承担违约损害赔偿责任。

【关键词】合同解除；解除对象；附随义务；解除权；违约方；约定解除识别；民法典合同编

【文章基本信息】原文载于《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期，文章分为六个部分，页码范围是83-90页。

3.崔建远：《合同效力规则之完善》

【摘要】民法合同编正面规定合同的有效要件具有积极价值,合同效力方面的法律漏洞的存在不依规定有效要件与否为转移,"法无禁止即自由"并非阻碍正面规定有效要件的障碍。有效要件与生效要件存在细微差别,合同编在法定的特别生效要件方面应继续坚持若干合同以行政主管机关的审批为生效要件的制度,在约定的特别生效要件领域应当设置随意条件、合同条款附条件的规则,为解决实际生活出现的相应案件提供法律依据。合同未生效、合同效力中止作为合同效力的类型,不应被忽视。民法总则对于隐匿行为的效力规则暧昧含混,合同编应予明确。此外应恢复以合法形式掩盖非法目的、增设背离法律制度的根本目的这些无效原因。无权处分应当影响买卖等合同的效力。因欺诈等原因而订立的合同应为可变更、可撤销的合同,民法总则取消变更权罔顾生活真实。

【关键词】合同效力中止；有效要件；生效要件；未生效；无效；变更权

【文章基本信息】原文载于《吉林大学社会科学学报》2018年第1期，文章分为七个部分，页码范围是24-36页。

4．谢鸿飞：《民法典合同编总则的立法技术与制度安排》

【文章基本信息】原文载于《河南社会科学》2017年第6期，文章分为三个部分，页码范围是28-36页。

5.高圣平：《融资租赁登记公示制度的建构——以民法典合同编融资租赁合同章的修改为中心》

【文章基本信息】原文载于《河南社会科学》2017年第6期，文章分为四个部分，页码范围是37-44页。

6.曹兴权：《民商分立视野下的缔约信息主动披露义务》

【文章基本信息】原文载于《河南社会科学》2017年第6期，文章分为五个部分，页码范围是44-52页。

4-6：

【摘要】2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《民法总则》,我国迎来了"民法典时代"。在《民法总则》通过后,立法机关正式启动民法典分则的编纂工作,包括物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编等。合同编作为其中的重要一环,涉及民商事交往的方方面面,编纂难度大、面临挑战多。在此背景下,对合同编编纂的相关法律问题进行深入研究,充分发挥专家学者的智慧和力量,为立法机关建言献策,具有重大意义。在本组研究中,谢鸿飞研究员指出了合同编总则编纂面临的两个约束性条件,提出应坚持尊重现行法律秩序、重视民商合一与民商分立、区分普通法与特别法的立法思路,同时认为不宜根本性地改变《合同法》的法律结构,并对合同编总则的一些重要制度提出了相应的完善建议。高圣平教授认为,融资租赁登记公示制度的缺失不利于当事人权利的保护且危及交易安全,建议在我国既有的体系安排之下,采取登记公示出租人所有权的模式,同时就不动产和特殊动产融资租赁辅之以登记公示承租人的租赁权;在制度重构时,应在民法典合同编融资租赁合同章规定普通动产融资租赁登记的对抗效力,不强制当事人登记;在程序设计上,应构建基于互联网的电子化登记系统,由当事人单方自主登记,登记机构仅作形式审查。曹兴权教授指出,《合同法》第四十二条创设的一般性缔约信息主动披露义务规则,虽有助于彰显诚信但也呈现出过度强制而损及交易公平乃至效率之弊。为避免强制信息披露义务制度的失败,民法典应理顺不得虚假陈述与不得故意欺诈的关系,通过一般规定与特别规定、原则与除外等立法技术进行完善,对询问回答及其他替代性程序的引入、行业习惯之于评价信息披露合理性的意义、技术对信息披露义务的特别影响等问题进行回应。本专题所组的3篇文章从上述3个视角对民法典合同编的编纂提出了各自的思路和建议,期望本组研究能为民法典合同编的编纂以及学者的相关研究提供参考和借鉴。

【关键词】民法典合同编；合同编总则；《合同法》；融资租赁登记公示制度；缔约信息主动披露义务

7.于飞：《合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补——从“参照适用”的方法论性质切入》

【摘要】我国民法典分则编纂中未设债法总则编,而是采用了"参照适用"合同编规定以替代债法总则的立法思路。"参照"实为准用,在法学方法论性质上属于"授权式类推适用"。这一参照,会使得实质上的债总规则对非合同之债丧失强制适用效力,而变为由法官在个案中自主判断是否发生类推,这种立法上的不必要的松动会导致司法上的不一致,使"同样事项,同样处理"的正义要求难以实现。该立法思路还会导致条文遗漏。以上问题可以通过设立债法总则编解决,也可以在不设债总的基础上,通过现实路径——"减编不减量,变表不变里"——来得到缓解。

【关键词】债法总则；合同法总则；参照适用

【文章基本信息】原文载于《苏州大学学报（法学版）》2018年第2期，文章分为四个部分，页码范围是31-38页。

8.余卫：《民法分则合同编之合同无效事由的规则完善——以建设工程“黑白合同”为例》

【摘要】建设工程"黑白合同"无效事由认定混乱的根源在于《合同法》第52条可操作性不强及最高法院司法解释的回避。《民法总则》第146、153条对"黑白合同"无效事由起到正本清源的作用,但《合同法》第52条、《民法总则》第154条仍然以合同履行行为结果之利益损害作为合同无效的基础事由,值得反思。应在民法分则合同编对合同无效事由进行完善,具体建议为:基础事由合同履行行为之损害结果修改为合同主体虚伪意思表示,将法律事由由行政管理性强制性规定修改为司法认定效力性强制性规定,将内容事由限定于违背公序良俗。

【关键词】“黑白合同”；合同无效事由；虚假意思表示；效力性强制性规定；公序良俗

【文章基本信息】原文载于《江西社会科学》2017年第6期，文章分为四个部分，页码范围是170-178页。

三、合同编分则的立法建议

1.王利明：《物业服务合同立法若干问题探讨》

【摘要】随着我国住宅商品化改革的推进,物业服务合同因而成为最为重要的物业管理方式。我国正在制定的民法典合同编应当将物业服务合同作为独立的有名合同加以规定,明确界定物业服务合同的主体,妥当协调建筑物区分所有权和物业服务合同两个制度之间的关系,有效规范前期物业服务合同的内容,强化对业主权利的保护。此外,民法典合同编还应当明确界定业主任意解除权的行使范围,以更好地平衡业主与物业服务企业之间的利益。

【关键词】民法典；合同编；物业服务合同；前期物业服务合同

【文章基本信息】原文载于《财经法学》2018年第3期，文章分为五个部分，页码范围是5-14页。

2.崔建远：《技术合同的立法论》

【摘要】中国民法合同编仍应坚持技术合同章,而不必设知识产权合同章。技术咨询合同与技术服务合同之间的界限比较模糊,合同编应予明确,这两种合同之间可有五个方面的区别。保密义务不是技术合同的主给付义务,而是附随义务,它原则上不适用法律关于同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权的规定。合同法在技术开发合同中创设合理分担风险的规则,是先进的,合同编应予坚持,并将之扩及于技术咨询合同和技术服务合同之中。委托人接受研究开发成果的义务,在绝大多数情况下为不真正义务,在个别场合为真正义务。

【关键词】合同编；技术合同；保密义务；附随义务；不真正义务

【文章基本信息】原文载于《广东社会科学》2018年第1期，文章分为六个部分，页码范围是234-243页。

3.崔建远：《买卖合同的成立及其认定》

【摘要】合同的成立要件应当包括当事人、标的和合意,标的的数量和质量均为将标的特定化的因素,而非独立于标的的要件。《法释(2012)8号》对当事人提供送货单、收货单、结算单、发票以证明买卖合同已经成立的规定,笔者基本赞同,但主张类型化和区分签收人的身份而定;对对账确认函、债权确认书等函件、凭证的证据效力的认定,笔者表示赞同。意向书、备忘录依当事人的意思可有本约、预约和无积极的法律约束力的文件三种类型,《法释(2012)8号》仅仅注意到一种,因而合同编不应一刀切地吸收该种解释,而应视意思表示的具体情形而定。本约生效后相应的预约应该功成身退。违反预约的责任在绝大多数情况下不同于违反本约的责任,但鉴于确定违反预约的损害赔偿的数额特别难以确定,在个别场合可比照违反本约的赔偿范围确定违反预约的赔偿数额。当事人不履行预约项下的义务,在某些情况下可直接判决本约成立,在多数情况下只能判决损害赔偿。

【关键词】买卖合同；成立要件；意向书；备忘录；行为债务；强制执行

【文章基本信息】原文载于《法学杂志》2018年第3期，文章分为七个部分，页码范围是26-34页。

3.朱广新：《民法典之典型合同类型扩增的体系性思考》

【摘要】民法典合同编应如何扩增典型合同牵涉到现行《合同法》分则内容的功能评估、民法典合同编与其他法律在规范典型合同上的分工与配合。依《合同法》规定的典型合同看,民法典合同编应在对技术合同做出分化调整,并拓宽买卖、租赁、承揽等三种典型合同的规范范围的基础上,增设雇佣、合伙、保证、快递等合同类型。对于在当今社会经济发展中具有重要意义的旅游、特许经营等合同类型,应在融组织法、行为法、管理法于一体的旅游法、商业特许经营法中予以修改完善。

【关键词】民法典合同编；典型合同；技术合同；买卖合同；承揽合同；租赁合同

【文章基本信息】原文载于《交大法学》2017年第1期，文章分为三个部分，页码范围是102-113页。

4.刘士国：《大数据背景下民法典编纂应规定的条款》

【摘要】大数据背景下互联网广泛使用产生的基本民事关系需民法典规范。网络数据财产并不虚拟,它具有真实的使用价值和价值,是财产的一种存在。网购合同是仅次于直购合同的特种买卖。远程医疗责任是过失责任,共同诊疗应共同承担责任,仅通过远程网络技术医疗单位间获取医疗咨询,提供咨询意见的一方不承担责任,获取咨询意见的一方承担责任。编纂民法典,应将《民法总则(草案)》规定的"虚拟财产"为物权客体修改为"网络数据财产"为物权客体并规定民事主体的信息控制权,在物权编应规定网络数据财产的转让须遵守网站管理规则,在合同编应将网购合同规定为特种买卖合同并在医疗服务合同中规定远程医疗合同,在侵权责任编对网络侵权责任作相应修改并在医疗责任中规定远程医疗的侵权责任。

【关键词】大数据；互联网；民法典；规定

【文章基本信息】原文载于《法治研究》2016年第6期，文章分为四个部分，页码范围是3-9页。

5.戴孟勇：《论<民法典合同编(草案)>中法定优先购买权的取舍》

【摘要】在《民法典合同编(草案)》规定的五种法定优先购买权中,房屋承租人的优先购买权、职务技术成果完成人的优先购买权和委托开发合同中委托人的优先购买权虽系沿袭《合同法》而来,但缺乏充分且正当的立法理由;同样承袭《合同法》而设的合作开发合同中当事人的优先购买权,已为《民法典物权编(草案)》规定的按份共有人的优先购买权所涵盖。这四种法定优先购买权均无存在的必要,应当从草案中删除。《民法典合同编(草案)》创设的合伙合同中合伙人的优先购买权,是一种特殊的按份共有人的优先购买权;应当在草案中增加相应规定,揭示出两者之间的特别法与一般法的关系。

【关键词】民法典；优先购买权；承租人；技术合同；合伙人

【文章基本信息】原文载于《东方法学》2018年第4期，文章分为五个部分，页码范围是4-12页。

6.陈鸣：《“买卖不破租赁”的司法续造及其局限性——兼论《民法典•合同编》中租赁合同对抗力规则的重构》

【摘要】司法机关以占有对抗主义为要旨对"买卖不破租赁"规则的法律续造并不能有效弥补合同法第229条的漏洞,而纯粹的登记对抗主义则可能导致"买卖不破租赁"滑向"买卖破除租赁"。未来《民法典•合同编》的制定当以租赁期限区分长期与短期租赁确立以占有对抗主义与附条件的登记对抗主义相结合的规则完善路径。

【关键词】买卖不破租赁；司法续造；占有对抗主义；登记对抗主义

【文章基本信息】原文载于《西部法学评论》2017年第1期，文章分为四个部分，页码范围是18-28页。

7.李昊、邓辉：《论保证合同入典及其立法完善》

【摘要】保证是债的担保方式之一,既具备担保债权实现的价值,也具备促进社会融资的功能。基于法律体系化和现实生活的需求,民法典应当对保证合同作出规定,将其纳入合同编分则的典型合同中。在保证合同的类型上,应以从属性保证合同为基础,并增加独立保证合同和人事保证合同,共同作为保证合同的属概念;在保证人的资格方面,不以"具备代为清偿能力"作为前提条件;在保证的方式上,以一般保证为原则、连带责任保证为例外,连带责任保证以当事人之间存在特别约定为必要,对保证的方式没有约定或约定不明确的,推定为一般保证;在混合共同担保中,明确规定担保人之间的相互追偿权;在具体制度的设计上,应当分节设置从属性保证合同、独立保证合同和人事保证合同的相关规定。

【关键词】保证合同；独立保证；人事保证；混合担保

【文章基本信息】原文载于《法治研究》2017年第6期，文章分为四个部分，页码范围是61-75页。

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实习编辑：周沫言

责任编辑：饶书馨

图片编辑：金今、张凌波